何潇：如何安放独立担保的商事品格？

中国民商法律网

本文选编自何潇：《独立担保之商事法理品格辨析——以担保法体系型构为视域》，载《法学杂志》2019年第9期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】何潇，清华大学法学院博士研究生，天津师范大学法学院助理研究员。

全文共3076字，阅读时间约7分钟。

传统从属性担保不足以应对商事活动中的商业、信用等交易风险，因其过分保护保证人利益，易导致交易双方受基础合同关系之诉累，影响交易效率。独立担保基于商事实践需要而产生，并表现为“保函”“备用信用证”等不同形式。在民商合一模式下，我国担保立法主要基于民事交易进行制度设计，忽略了民事担保与商事担保的诸多不同。这导致了新型商事担保亟需法律调整的现实需求与传统民事法律制度之间的紧张关系。对此，清华大学法学院何潇博士研究生在《独立担保之商事法理品格辨析——以担保法体系型构为视域》一文中，明确了独立担保的商事担保性质及营利性本质，从三重维度探讨了其规则构成，并从学理基础和司法实践层面，阐述了我国独立担保的制度流变，针对商事担保规范路径提出建议。

一、独立担保的法律属性：商事担保

（一）属性确证：担保制度辨析

独立担保发挥着增强信用、保障债权实现的功能，具有担保属性。传统理论视阈下的担保具备特定性、效力补充性、从属性等特征。但是，从属性并非担保之天然属性，更多是立法政策使然。法律可以根据实际需要忽视从属性，承认独立性的担保类型。对于担保行为实质的把握，应当着眼于其填补债权人可能遭受损害的救济功能，而不应将其概念外延交由从属性或独立性加以限定。

独立担保是人的担保的下属概念。虽然“担保”这一术语具有广泛解释空间，常以之统领“保证”“抵押”“质押”等担保形式，但独立担保本质是债务人之外的第三人提供的信用担保，仍属于人的担保范畴。而在物权领域，虽然浮动抵押、最高额抵押等担保物权制度也属于对担保从属性的突破，存在一定的独立性，但鉴于其与独立担保的制度缘起、运行皆存在较大差异，以更具抽象性的“独立性担保”统领更为合适，而不宜归入独立担保之范畴。

（二）研究范式：民事担保与商事担保之分野

商事担保不同于民事担保，两者具有以下差异。

第一，价值取向不同。民法强调实质公平，注重权利真实、意思表示真实，而故而在担保领域，基础法律关系瑕疵势必影响担保法律关系。商法则以交易效率、安全、法律秩序的统一为价值取向，因此商事担保除保障债权实现外，也强调促进资金融通与商事活动开展的目的。

第二，是否具有营利性本质不同。商事主体相较民事主体存在身份上的特殊性，由此导致权利义务的特殊性。民事主体大多无偿提供担保；而商事主体提供的担保一般为有偿，是一种典型的商行为。营利性是商事担保与民事担保最根本的区分标准。担保人或者以提供担保为业，或者出于营利目的偶尔提供担保。营利既可以体现为现金上的直接营利，也可以体现为营业便利或营业机会上的间接营利。

鉴于我国对商行为的解释已经形成了基本共识，将其界定为“具有营利性或虽不易判断其营利性但在营业上实施的行为”，故在商事担保的概念界定上，亦应以营利性作为主要考虑因素，兼采商主体特征。就此而言，独立担保系典型的商事担保。

首先，独立担保系广泛应用的商事工具，产生于国际商事实践，在商事交往中发挥着融通资金、保障债权快速实现的作用。其次，独立担保体现了效率、外观主义等商事法理。独立担保具有独立性、单据性特征。担保关系不受基础交易关系拘束，依据受益人提交的付款申请及相关单据担保人即需付款。最后，独立担保的体系定位并不能否认其商事担保属性。法国独立担保制度被放置于传统大陆法系“人的担保”概念之下，这充分说明了法国担保法的改革以规则体系内在融通与自洽为导向。

二、独立担保规制构成

（一）维度之一：独立性

独立担保作为担保人的独立承诺，与基础交易关系以及债务人与担保人之间的委托关系相独立，主要表现在以下层面：其一，担保关系与基础交易关系、委托关系独立，担保人所作出的承诺系自己的债务。其二，独立担保人不能主张被担保债务所生的抗辩，但是并不排除担保人基于担保关系的抗辩。其三，抗辩阻却并非绝对，应基于公平与效率之利益平衡对其进行修正，如在存在欺诈、权利滥用等情形时，基础交易关系与独立担保之关联得以回复，担保人可基于基础关系瑕疵向担保关系当事人主张抗辩。其四，独立担保需当事人明确意思表示。其五，独立担保并非自动随被担保债权转让。其与被担保基础关系存在的间接从属性不足以对抗因独立性所产生的担保严厉性。

（二）维度之二：单据性

独立担保单据性规则表现在如下方面：其一，受益人须明示其索款意图并提供相关单据，对单据形式并无统一要求。其二，担保人对于单据负审查义务，该义务须遵循单据“严格相符”原则，通常可从表面相符、单据与付款条件相符、单据与单据相符予以分析。（详见下表）

（三）维度之三：有条件流转

国际贸易中独立担保的转让，包括权利转让与收益转让，收益转让为原则，权利转让为例外。为权利转让时，需特别声明“可转让”，且有严格的程序要求，因为该转让构成对保函内容的修改，对于未经申请人同意的修改，对申请人不发生约束力；为收益转让时，则无须特别声明，通常解释为允许转让，但同样受到担保人同意的拘束。由此可见，虽然二者的自由度存在明显差异，但两者都受到担保人同意的限制，因此可界定为有条件流转。因此，即使承认保函权利可转让，其流通性也不及票据，不会增加担保人被要求付款的风险。在承认民事担保与商事担保分野前提下，保函的流通性符合受益人的融资需求和商事交易活动需要，为更好地促进资金流动、发挥保函之金融衍生工具作用，应增强其流转性。

三、我国独立担保制度流变

（一）学理基础：从属性排除规则

学界对于独立担保制度之研究，主要体现为其合法性地位诉求。依照我国《担保法》第5条第1款之规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。通说认为，该条确立了担保从属性原则，但允许例外。对此种例外的理解，从文义解释、体系解释、立法目的解释角度出发皆难以得出统一结论。

有鉴于此，可根据社会背景变化，从客观规范意义角度理解该法条。从属性特征并非担保的本质属性，而更多体现为立法政策。《担保法》制定之时，市场主体之间“三角债”比较严重，金融机构贷款得不到及时清偿，社会信用状况不甚理想，而随着社会经济发展，独立担保等新兴担保形式逐渐发展，商事担保之特殊性日益显现。基于现行法秩序背景，将“但书”视为对从属性之例外，更有利于解决现实中的法律适用问题。

（二）司法实践：独立保函的承认

最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》确认了国内独立保函的合法性地位，厘清了独立保函的法律性质与定位，明确独立保函不属于我国《担保法》规定的法定担保方式，不适用我国《担保法》关于保证的规定。

独立保函地位的合法化仅系独立担保制度构建的第一步。从商事实践考虑，独立担保的担保主体并不仅限于银行或其他非银行金融机构。因此，应借我国民法典编纂之机，在担保法体系中对独立担保问题予以回应。在进一步明确商事担保典型性的基础上，可在现行法秩序范畴内，或者以传统理论吸收新兴商事担保形式，并通过司法解释细化规制体系；或者提取公因式抽象商事担保一般规则，作出特别法立法规制。

推荐阅读

近期好文

责任编辑：胡丹阳、孙艺丹

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦